Il Nuovo Codice degli appalti pubblici

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Le ragioni della riforma

In linea con una tradizione giuridica ormai da tempo consolidatasi, l’esercizio della funzione amministrativa costituisce quell’ambito dell’ordinamento maggiormente novellato dalle incessanti riforme susseguitesi nell’arco degli ultimi decenni.
E’ in tal contesto, pertanto, che deve essere letta l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016, noto come il nuovo codice degli appalti pubblici, adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE e, quindi, della legge delega n. 11 del 2016, il cui perimetro finalistico invero delinea, significativamente, gli obiettivi al riguardo perseguiti. Riflesso di esigenze mai sopite, il legislatore impone l’elaborazione di nuovo codice che, nel rispetto del divieto di gold plating, scongiuri l’introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione superiori a quelli minimi richiesti dalle suddette direttive, in tal modo, palesando, da subito, l’esigenza di una semplificazione previsionale, riflesso di certezza del diritto e, quindi, buon andamento amministrativo.
A ben vedere, l’esigenza di innovare e riformare la previgente disciplina trae origine dalle non poche difficoltà interpretative che hanno segnato, negli anni, l’agire non solo dell’Amministrazione quanto dei privati, rendendo un settore, come quello degli appalti pubblici, così rilevante per l’economia nazionale, affatto semplificato nelle sue dinamiche procedimentali.
Di qui, le non poche e note vicende di malversazione e corruzione, che hanno alterato l’agire di uffici pubblici, in tal modo, compromettendo l’autorevolezza dell’autorità e, quindi, la fiducia che il cittadino nutre nei riguardi del pubblico potere.
E, del resto, è ormai noto il nesso che orienta la vigenza di buone regole allo sviluppo economico, giacché maggiori sono le incertezze derivanti da norme eccessive e di non facile interpretazione, minore è il tasso di produzione e sviluppo, non assicurandosi infatti all’impresa la piena consapevolezza del consentito e, quindi, la certezza del diritto. Si è, così, assistito ad un indebito uso del processo amministrativo, considerato sovente strumento non già di giustizia bensì di dilazione, ossia luogo ove tentare di ostacolare e rinviare.
Pertanto, certezza del diritto, semplificazione procedimentale, trasparenza e lotta alla corruzione costituiscono il perimetro finalistico nel cui ambito si è inteso edificare le regole della gara pubblica, nel segno di una par condicio che da fine diviene sempre più mezzo, onde garantire alla collettività la scelta dell’operatore migliore.
Invero, il nuovo codice è stato meditato, elaborato ed approvato con una certa celerità, dovendosi osservare il termine imposto dal vincolo europeo, donde non poche imprecisioni ne segnano il portato, caratterizzato da plurimi rinvii, molteplici deroghe ed una discutibile sistematicità complessiva. Si assiste, infatti, a norme che richiamano altre norme, ivi condizionando l’operatività del richiamo alla compatibilità delle stesse disposizioni interessate, in tal guisa, determinando, inevitabilmente, aporie interpretative foriere di contenziosi.
Nel complesso, tuttavia, si adotta un Codice che, contemplando un numero di norme inferiore rispetto al precedente, recepisce le Direttive europee e sintetizza quanto ormai da tempo inveratosi sul piano normativo e giurisprudenziale.

Trasparenza e celerità.

A ben vedere, non poche sono le novità introdotte, tutte volte a modernizzare la disciplina dei contratti pubblici, implementando la trasparenza dell’azione così da prevenire quelle degenerazioni che sovente si sono tradotte in comportamenti e scelte finanche penalmente rilevanti.
Si impone, a tal fine, che tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi, forniture nonché alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, laddove non considerati riservati ai sensi dell’articolo 112 ovvero secretati ai sensi dell’articolo 162, debbano essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 33 del 2013. Inoltre, al fine di consentire la proposizione del ricorso giurisdizionale, è prevista, altresì, la pubblicazione del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Ed è, inoltre, imposta la pubblicazione della composizione della commissione giudicatrice, i curricula dei suoi componenti nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.
Orbene, tutte le procedure di scelta devono essere indette mediante bandi di gara, salvo ipotesi eccezionali che consentono il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di un bando di gara, sempre, tuttavia, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza attraverso l’avviso di preinformazione. E, proprio sul fronte della tutela processuale, si introduce l’onere della immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione dei partecipanti, da esercitarsi nel termine di trenta giorni dalla relativa pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, talché l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale.
Si contempla, così, una disciplina che anticipa l’ambito temporale dell’impugnazione, innovando tale segmento processuale nel segno di una mai celata esigenza deflattiva e di accelerazione, che però rende più complesso l’esercizio del diritto di difesa, dovendo l’impresa, già a fronte della comunicazione di ammissione dei concorrenti, decidere se proporre ricorso, in una fase quindi che non consente alla stessa di prevedere quale sarà, in graduatoria, la posizione che assumerà l’offerta presentata dalla stessa o dall’impresa contro cui proporrà ricorso. E senza tacere l’elevato importo del contributo unificato che l’impresa ricorrente dovrà versare.

Partecipazione dei cittadini, sussidiarietà orizzontale
e baratto amministrativo

E sempre in linea con l’esigenza di assicurare la realizzazione delle opere, in tempi certi e ragionevoli, il Codice introduce l’istituto del “Dibattito pubblico”, ivi imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di pubblicare i progetti di fattibilità relativi alle grandi opere infrastrutturali e di architettura di rilevanza sociale, aventi impatto sull’ambiente, sulle città e sull’assetto del territorio, unitamente agli esiti della consultazione pubblica, comprensivi dei resoconti degli incontri e dei dibattiti con i portatori di interessi. Detti contributi e resoconti dovranno essere pubblicati, con pari evidenza, unitamente ai documenti predisposti dall’amministrazione relativi agli stessi lavori. Pertanto, gli esiti del dibattito pubblico e le osservazioni raccolte dovranno non solo essere valutate in sede di predisposizione del progetto definitivo, quanto discusse in sede di conferenza di servizi relativa all’opera sottoposta al dibattito pubblico.
Trattasi di previsione che valorizza la partecipazione popolare in una fase antecedente la realizzazione dell’opera, in tal modo, scongiurando i plurimi conflitti sovente generati proprio dalle stesse popolazioni, donde il loro coinvolgimento mira a legittimare l’opera e ad evitare iniziative ostative che ne possano rallentare la realizzazione. Una esigenza, questa, peraltro, già palesata dalla Corte Costituzionale, per la quale infatti “la comprensibile spinta, spesso presente a livello locale, a ostacolare insediamenti che gravino il rispettivo territorio degli oneri connessi (secondo il noto detto not in my back-yard), non può tradursi in un impedimento insormontabile alla realizzazione di impianti necessari per una corretta gestione del territorio e degli insediamenti al servizio di interessi di rilievo ultraregionale” (cfr. Corte Cost., sentenza n. 285 del 2013). Un processo di inclusione, questo, già contemplato da altri ordinamenti (si consideri quanto è previsto, ad esempio, in Francia, in Germania, in Gran Bretagna, in Olanda, in Svezia), che, più in generale, ormai da lustri, coinvolge vari ambiti della funzione amministrativa, ritenendosi la partecipazione quanto più ampia possibile indefettibile presupposto al fine di assicurare imparzialità e buon andamento all’azione resa.
Del resto, proprio in tema di opere pubbliche, si è nel tempo assistito ad un rallentamento realizzativo che si palesava oltremodo proprio in ordine al compimento delle grandi opere, ove la lentezza di realizzazione generava un aumento dei c.d. costi del non fare, che, come tali, incidevano significativamente sul prodotto interno lordo.
Oltremodo inclusiva è, inoltre, la previsione degli interventi di sussidiarietà orizzontale, alla cui stregua le aree riservate al verde pubblico urbano e gli immobili di origine rurale, riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere, con esclusione degli immobili ad uso scolastico e sportivo, ceduti al comune nell’ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, possono essere affidati in gestione, per quanto concerne la manutenzione, con diritto di prelazione, ai cittadini residenti nei comprensori oggetto delle suddette convenzioni e sempre nel rispetto dei principi di non discriminazione, trasparenza e parità di trattamento. Le regioni e i comuni possono prevedere incentivi alla gestione diretta delle aree e degli immobili suddetti da parte dei cittadini costituiti in consorzi anche mediante riduzione dei tributi propri.
E sempre al fine di valorizzare la sussidiarietà orizzontale, si riconosce a gruppi di cittadini organizzati la possibilità di formulare all’ente locale territoriale competente proposte operative per la realizzazione di opere di interesse locale, pur nel rispetto degli strumenti urbanistici vigenti o delle clausole di salvaguardia degli strumenti urbanistici adottati, senza oneri per l’ente medesimo ma con la previsione di detrazione fiscale. Tuttavia, decorsi due mesi dalla presentazione della proposta, quest’ultima si intenderà respinta, inverandosi un’ipotesi di silenzio rigetto. Le opere realizzate saranno acquisite a titolo originario al patrimonio indisponibile dell’ente competente.
Del pari, decisamente innovativa è la previsione del “baratto amministrativo”, per cui gli enti territoriali definiscono con apposita delibera i criteri e le condizioni per la realizzazione di contratti di partenariato sociale, sulla base di progetti presentati da cittadini singoli o associati, purché individuati in relazione ad un preciso ambito territoriale. I contratti potranno riguardare la pulizia, la manutenzione, l’abbellimento di aree verdi, piazze, strade ovvero la loro valorizzazione mediante iniziative culturali di vario genere, interventi di decoro urbano, di recupero e riuso con finalità di interesse generale, di aree e beni immobili inutilizzati. In relazione alla tipologia degli interventi, gli enti territoriali individueranno riduzioni o esenzioni di tributi corrispondenti al tipo di attività svolta dal privato o dall’associazione ovvero comunque utili alla comunità di riferimento in un’ottica di recupero del valore sociale della partecipazione dei cittadini alla stessa. Inoltre, è prevista la non applicazione del Codice laddove un’amministrazione pubblica stipuli una convenzione con la quale un soggetto pubblico o privato si impegni alla realizzazione, a sua totale cura e spesa e previo ottenimento di tutte le necessarie autorizzazioni, di un’opera pubblica o di un suo lotto funzionale o di parte dell’opera prevista nell’ambito di strumenti o programmi urbanistici, pur tuttavia nel rispetto delle cause di esclusione previste dall’articolo 80.
Quanto rievocato costituisce, di certo, un nuovo modo di perseguire l’interesse pubblico, la cui tutela fa della inclusione un elemento indefettibile di una democrazia che, in quanto moderna, postula una funzione amministrativa viepiù partecipata.

Il ruolo dell’ANAC, la lotta alla corruzione e la tutela della concorrenza

Una significativa novità è, altresì, costituita dalla centralità che il Codice riserva all’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), cui vengono conferiti poteri di vigilanza, controllo e regolazione nonché il compito di garantire la promozione dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti, attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, comunque denominati. Ed infatti proprio la scelta di una regolazione flessibile in luogo dell’adozione di un regolamento di esecuzione come il previgente D.P.R. n. 207 del 2010, riflette il rifiuto di una rigidità previsionale che, sovente, mal si attaglia ad un ambito, come quello in esame, decisamente condizionato da continui mutamenti e persistenti complessità.
Il Codice valorizza, quindi, la capacità conformativa dell’attività di ausilio resa dall’ANAC, ascrivendole una funzione di precontenzioso, in particolare non solo prevedendo che il parere reso su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti obblighi le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito, quanto altresì attribuendo alla stessa ANAC un potere di correzione dell’azione amministrativa se ritenuta invalida.
Infatti, qualora l’ANAC, nell’esercizio delle proprie funzioni, ritenga sussistente un vizio di legittimità in uno degli atti della procedura di gara invita, mediante atto di raccomandazione, la stazione appaltante ad agire in autotutela e a rimuovere altresì gli eventuali effetti degli atti illegittimi entro un termine non superiore a sessanta giorni.
Al fine di rafforzare il vincolo derivante dalla scelta dell’Autorità, giova osservare che il mancato adeguamento della stazione appaltante alla suddetta raccomandazione vincolante verrà punito con una sanzione amministrativa pecuniaria (da un minimo di euro 250,00 ad un massimo di euro 25.000,00), che a sua volta inciderà sul sistema reputazionale della stessa stazione appaltante. In tal modo, si tenta di semplificare ed accelerare l’esercizio della funzione, attraverso un ausilio ermeneutico reso da una Istituzione indipendente, così da garantire altresì una maggiore omogeneità interpretativa.
Il Codice, invero, valorizza oltremodo il profilo della reputazione di impresa, disponendo l’istituzione presso l’ANAC, che ne cura la gestione, proprio del sistema di rating di impresa e delle relative penalità e premialità, da applicare ai soli fini della qualificazione delle imprese e per il quale la stessa Autorità rilascia apposita certificazione. Più in particolare, il suddetto sistema è connesso a requisiti reputazionali valutati sulla base tanto di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili quanto di accertamenti definitivi che riflettono la capacità strutturale e di affidabilità dell’impresa. A tal fine, l’ANAC detta i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante apposite linee guida e senza tacere che è sempre la predetta Autorità a dettare misure sanzionatorie amministrative in caso di omessa o tardiva denuncia obbligatoria delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici, incluse le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi.
I requisiti reputazionali, pertanto, terranno conto del rating di legalità rilevato dall’ANAC in collaborazione con l’Antitrust nonché dei precedenti comportamenti dell’impresa, considerando al riguardo: il rispetto dei tempi e dei costi nell’esecuzione dei contratti, l’incidenza del contenzioso sia in sede di partecipazione alle procedure di gara che in fase di esecuzione del contratto e la regolarità contributiva valutata con riferimento ai tre anni precedenti.
Sempre presso l’ANAC è istituito un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate, di cui fanno parte anche le centrali di committenza, previsione, questa, che assume rilievo in quanto le stazioni appaltanti prive della qualificazione cui all’articolo 38 del Codice procedono all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
Consapevole dell’incidenza che la disciplina dei contratti pubblici sortisce altresì sulla finanza pubblica, il Codice interviene anche sulla disciplina dei c.d. affidamenti in house, ossia sul potere che l’Amministrazione ha di affidare direttamente, quindi senza applicare le regole dettate dal Codice e, pertanto, senza bandire una gara pubblica. Tale istituto, nel corso degli anni, da eccezione è sempre più divenuta regola, in tal modo, non solo sacrificando il mercato ed i relativi operatori economici, quanto arrecando sovente un nocumento alla qualità delle attività rese.
Ebbene, il Codice interviene tanto sui presupposti legittimanti il predetto istituto quanto sulla necessità di renderlo più trasparente, rispettivamente attraverso gli articoli 5 e 192 del Codice. E proprio al fine di garantire più adeguati livelli di pubblicità e trasparenza, l’articolo 192 prevede l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano attraverso affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house. Ebbene, l’iscrizione nell’elenco avviene a domanda, dopo che sia stata acclarata la sussistenza dei requisiti, restando sempre fermo l’obbligo di pubblicazione dei relativi atti connessi all’affidamento, in conformità a quanto previsto dal d.lgs. n. 33 del 2013 ed esclusi gli atti secretati ex articolo 162 del Codice in esame.
Giova, altresì, osservare che, ai fini dell’affidamento in house di un contratto avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza, le stazioni appaltanti dovranno effettuare, preventivamente, la valutazione sulla congruità economica dell’offerta dei soggetti in house, a tal fine considerando l’oggetto e il valore della prestazione e dando conto, nella motivazione del provvedimento di affidamento, delle ragioni del mancato ricorso al mercato nonché dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche in ordine agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità, di qualità del servizio nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.
In altri termini, si intende scongiurare un cattivo uso, alquanto diffuso, dell’affidamento in house, attraverso una previsione che, valorizzando l’evidenza motivazionale e la sua pubblicità, responsabilizzi la scelta di non ricorrere al mercato.
Nel novero delle novità rientra, inoltre, accanto ai limiti previsti per la stipulazione del contratto di subappalto, la centralità che assume il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che così diventa – fatte salve le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative relative al prezzo di determinate forniture o alla remunerazione di servizi specifici – il criterio guida di aggiudicazione dell’appalto. L’offerta economicamente più vantaggiosa verrà, pertanto, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita conformemente a quanto previsto dall’art. 96 del citato Codice. Al riguardo, la commissione giudicatrice sarà composta da esperti scelti dalla stessa stazione appaltante, fra gli iscritti all’Albo istituito presso l’ANAC, mediante pubblico sorteggio da un lista di candidati costituita da un numero di nominativi almeno doppio rispetto a quello dei componenti da nominare e, comunque, nel rispetto del principio di rotazione. Solo in ordine all’affidamento di contratti sotto soglia o di non particolare complessità, la stazione appaltante potrà nominare componenti interni alla stazione medesima e sempre nel rispetto del principio di rotazione.
Del pari, rilevante è la disciplina che il Codice riserva al “conflitto di interesse”, ivi imponendo alle stazioni appaltanti di prevedere misure adeguate per contrastare frodi e corruzione nonché, quindi, per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni possibile conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione e di esecuzione, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire, quindi, la parità di trattamento di tutti gli operatori economici. Si rivela, così, assai utile la definizione di conflitto d’interesse che il Codice formula, ritenendo tale fattispecie sussistente laddove il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi – che anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato – vanta, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura. Si considerano situazioni di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione di cui all’articolo 7 del DPR n. 62 del 2013. Pertanto, qualora si inverasse siffatta situazione, il personale coinvolto dovrà darne immediata comunicazione alla stazione appaltante, cosicché, fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione costituirà comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.
La norma contribuisce non solo a precisare i contorni definitori del ‘conflitto di interesse’, quanto mira a prevenirlo e contrastarlo onde garantire la par condicio di tutti gli operatori e scongiurare qualsivoglia distorsione della concorrenza.
Si può, pertanto, ritenere che, con il nuovo Codice dei contratti pubblici, si intenda modernizzare la gestione delle gare pubbliche, attraverso una disciplina che assicuri alla collettività scelte realmente funzionali alla qualità delle attività rese, nel segno degli insopprimibili vincoli dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, presupposti, questi, indefettibili di una autentica democrazia.

EDOARDO GIARDINO

Avvocato e docente di Diritto Amministrativo presso l'Università degli Studi della Tuscia e di Diritto della Comunicazione presso l’Università LUMSA di Roma
edoardo.giardino@gmail.com
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